【裁判要旨】

  一方提供劳务，另一方约定以提成的形式支付一定的社会报酬，该种情况下提成是支付工资无式的转变，并不能改变双方的劳务关系性质，依然可以认定双方存在劳务关系，而不是代销关系。

  【案情】

  原告:杨某某。

  被告:河南省固始县某某纯净水厂。

       2018年6月19日，原告杨某某在被告河南省固始县某某纯净水厂安排下为固始县友好妇科医院送水途中，在固始县城红苏路中段从机动车道往绿化带外的非机动车道拐弯时，不慎翻车受伤,致右侧胫骨上端粉碎性骨折、右侧股骨踝上骨折.原告杨某某当日上午入住固始县中医院治疗，2018年7月10日出院，住院21天。原告将被告诉至法院，诉请依法判令被告赔偿原告受伤各项费用计24820.54元。被告固始县某某纯净水厂辩称:原、被告之间并非雇佣关系，实际上是代销关系。原告杨某某从被告处领取纯净水，按照原价每桶加1.3元给客户送水，客户可由杨某某自己联系、自己选择，被告并未向杨某某支付报酬，故双方不存在雇佣关系，而是代销关系。

  【审判】

  一审法院审理认为:原、被告之间构成雇佣(劳务)关系，而不是代销关系。雇佣关系是指受雇人向雇主提供劳动服务，雇主支付劳务报酬形成的权利义务关系。本案原告通过被告招用送水工的方式进人被告纯净水厂工作长达数年，具体负责为县城区域内客户送水，被告以每桶水1.3元报酬的方式给予送水工工资，每月结算支付一次。虽然原告自备简易交通工具(三轮电瓶车)，但实质上被告提供的主要还是劳务，即按照被告的安排和指派，把一定数量的纯净水运送至指定的客户处。多组证据足以证实:原告对于交易的对象(买水客户)、交易的价格等无任何决定权;与客户发生交易和结算的合同相对方是被告，而不是原告。代销关系是指代理人(代销方)为委托人销售特定产品或全部产品，委托人支付佣金形成的权利义务关系。代理人对产品价格、条款及其他交易条件可全权处理，代理人的主要义务是促成交易。本案原告只是一个居住在乡下的农民，在产品销售方面无任何优势条件;被告作为当地一个规模不大的私营企业，也不需要对其生产的纯净水委托他人代销。被告未提供任何诸如代销合同等证明双方建立代销关系的证据。故对被告的辩解不予采纳。

关于原告受伤是否发生在送水途中。虽然原告无现场证人(原告称事发后打电话给被告法定代表人刘正国，刘将其电瓶车骑回水厂，但被告方否认)，但结合当日原告拟送水客户固始友好妇科医院的证明、固始县同济堂医药连锁有限责任公司人民医药平价超市北关店的证明，以及原告住院病历中记载的其受伤后在医院的陈述记录，以及原告发生事故的时间系在为被告提供劳务期间的事实，法院认定原告系在为被告送纯净水途中受伤。

  关于双方的责任划分。在劳务关系中，接受劳务的一方是劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务。综合案情，原告受伤除天气因素(下雨)外，不外乎超载、设备简陋、操作不当因素，这些均与被告缺乏劳务活动的安全设备及对提供劳务者的监督管理和安全教育有关，是导致原告受伤的主要原因。虽然送水的简易交通工具系由原告自备，但不能因此否认被告对劳务活动提供必需的安全保障的义务。若因提供劳务者自备劳务设备就把相应的风险和责任推给提供劳务者，则势必助长接受劳务者以不提供安全设备的手段规避己方的风险和责任，这不符合社会利益平衡原则。总之，被告存在主要过错，应对原告的损失承担主要责任。原告庭审中自认其从机动车道拐人非机动车道时发生翻车受伤，故其存在一定过错，对损害后果承担次要责任。法院根据案情酌定以原、被告分别承担20%、80%的责任比例为宜。依照侵权责任法第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第1款、第19条、第20条、第21条、第22条、第23条、第24条，民事诉讼法第十三条第二款、第六十四条第一款的规定，一审判决如下:一、被告于本判决生效之日起30日内赔偿原告杨某某损失19343.5元。二、驳回原告杨某某的其他诉讼请求。

一审宣判后，被告不服，上诉到河南省信阳市中级人民法院。信阳中院经审理，判决驳回上诉，维持原判。

  【评析】

  本案中一方提供劳务活动，另一方约定以提成的形式支付一定的报酬。该种情况下提成是支付工资形式的转变，并不能改变双方的劳务关系性质，因此依然可以认定双方存在劳务关系，而不是代销关系。

  一、提成工资的性质

  随着市场经济的发展，用人单位薪酬激励措施也在不断地改革和创新，提成薪酬制度因其较好地体现了多劳多得和少劳少得的按劳分配原则，能够有效地提高生产效率，创造更多的经济利润，在生产加工、餐饮服务、业务销售、快递物流等行业广受青睐。企业工资提成的方式类似于计件工资，是指在市场经济中，企业将企业盈利按照一定的比例在企业和员工之间进行分配和分成的一种方式。一份规范的、明确的可反复操作适用的工资提成约定应该至少包括提成的起点数额、比例如何划分、具备提成的条件、计算的方法方式及支付方式等内容和条款。

  提成工资的规则实质是在于作为公司员工或者是企业的雇佣工人帮雇主(单位或者公司)销售商品或者是产品，根据销售的业务总量，按照事前的约定，获取一定销售利润的比例。提成大概可以分为全额提成和超额提成两种。全额提成即按照销售总额的一定比例按照事前合同的约定进行提成，所获取的工资具有浮动性，计算方式为:销售总额x约定比例，员工或者雇员没有基本工资;超额提成即保证完成一定的基本业务数量，超过基本数量部分会有提成的奖励，计算方式为:(销售总额一基本业务数量)x约定比例+基本工资，这种方式员工会有一定的基本工资。

  现实生活中，采用提成工资制的企业并非全部都是严格按照法律规定签订用工合同，提供劳务者也因自身的局限性没能合理维护自身的合法权益要求签订书面合同。公司企业与提供劳务者之间更多的是用口头约定规范各自的权利与义务，权利与义务以及劳务关系等事项约定不太明确，一旦发生纠纷，提供劳务方一般都处于弱势地位和群体，缺少书面证据，举证困难。超额提成相对于全额提成来讲更具有稳定性，有基本工资就会明确员工与用人单位之间的劳务关系。全额提成的员工没有基本工资，收入与销售量直接相关，在没有签订书面劳务合同的前提下，如果发生争议，就需要区分劳务关系与代销关系，在一定程度上为提供劳务方维权设置了障碍。

  二、全额提成与代销的区别

  代销关系是指代销方为委托人销售特定产品或全部产品，委托人支付佣金形成的权利义务关系。代销方不承担风险，其主要职责是促成交易。这一职责就需要代销方具备一些基本的的条件:一是稳定的销售渠道。每一笔交易都是一个销售线路，要促成交易就要尽可能多地畅通销售渠道，拥有稳定的销售渠道才能保证交易的稳定性，才能保障自己履行代销职责。二是高超的销售技能。销售是人与人的交往，要促成交易就不得不运用销售技巧，高超的销售技能可以使销售者运用各种销售技巧和手段，促成交易。三是较高的管理水平。如果自身没有销售技能，为了促成交易代销方就不得不请专门的销售人员，这就需要具有较高的管理水平以维持代销业务的正常运转。

  全额提成与代销的区别:一是管理水平的要求不同。代销需要较高的管理水平，需要专业的销售人员。全额提成不需要具备较高的管理水平，一般是提供劳务者自己按照客户需要从事业务，不需要具备特别的技能。二是销售渠道要求不同。具备稳定的销售渠道是对于代销的基本要求，而对于全额提成的要求则不同，全额提成不需要提供劳务方具备稳定的销售渠道，提供劳务方一般按照企业的要求提供劳务。三是销售技能不同。代销需要具备专业高超的销售技能，全额提成不需要具备专业高超的销售技能。四是形式要件不同。代销双方一般具有书面约定，全额提成往往没有书面合同。五是涉及法律关系不同。代销涉及企业、代销方、第三方等三个方面的法律关系，全额提成涉及两方面就是企业和第三方。全额提成工资形式下，雇员提供的依然是劳务，雇员从事的是工作中的职务行为，雇员是按照企业的要求为第三方服务。

  三、提成工资形式下劳务关系的认定

  提成工资的前提就是作为员工帮雇佣方卖货，赚取一定比例的利润。在司法实践中，全额提成与代销是比较容易混淆的概念，区别就在于是否存在劳务关系。提成工资形式下，转化的是报酬支付方式和形式，并不能改变双方之间劳务雇佣关系的性质。

  在提成工资形式下认定劳务关系，需要考虑一方是否提供劳务活动，另一方支付约定的社会报酬是否合理。本案原告通过被告招用送水工的方式进人被告净水厂工作长达数年，具体工作岗位就是负责在固始县城区域内为客户送桶装纯净水，被告以每桶水1.3元的方式给予原告送水工资，每月结算支付一次，因此本案原告与被告之间的约定是提成关系，而且是全额提成。虽然原告自备简易交通工具(三轮电瓶车)，按照被告的安排和指派，把一定数量的纯净水运送至指定的客户处即可，实质上原告为被告提供的还是劳务，因此原被告双方是全额提成的劳务关系，而不是代销关系。

  本案原告在提供劳务过程中自备简易交通运输工具三轮车，庭审中自认其从机动车道拐入非机动车道时发生翻车受伤，未尽到谨慎和注意义务，自身负有一定的过错，应当减轻接受劳务方的赔偿责任，但不能因此排除被告对劳务活动提供必需的安全保障的义务。若因提供劳务者自备劳务设备就把相应的风险和责任全部推给提供劳务者，则势必助长接受劳务者以不提供安全设备的手段规避已方风险和责任，这不符合社会利益平衡原则。为了保障提供劳务者的合法权益也为了维护被告的公平合理利益，法院判决原告根据过错承担20%的过错责任，被告承担80%的责任，责任划分合理。

作者:

河南省固始县人民法院党组书记、院长郑镇林