【裁判要点】

    2009年12月，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，规定违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

    【相关法条】

    《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院 最高人民检察院 关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条。

    【基本案情】

    自2010年5月至2010年12月，高某（已判处刑罚）等人使用郑州多家商户的工商营业执照、租房协议等资料，向银行申请银行收款机具（工商银行信用卡POS机）8台。后高某在其住处，使用POS机按照客户要求套取现金。

    2010年9月至2011年5月30日，高某明知刘某（已判处刑罚）等人租用POS机用于信用卡非法套现活动，仍以一定比例的租金将8台POS机出租给刘毅。

    2010年7月份至2011年5月份，被告人苏某从刘某处租用POS机四台，并进行刷卡套现，刘某在收取套现金额0.35%-0.4%的手续费后以转账的方式将套取的现金转入苏某指定的账户，经会计师事务所审计，转入苏某账户的金额共计1973232元。

    郑州市公安局航空港区分局经侦大队在侦办高某非法经营案时，苏某在逃。2012年9月20日，苏某被实施网上追逃。2012年9月25日，苏某被浙江省平阳县鳌江镇派出所抓获，临时羁押在当地看守所，于2012年10月13日被带回郑州市公安局航空港区分局经侦大队处理。归案后，苏某对上述犯罪事实供认不讳。

    【裁判理由】

    法院生效判决认为：被告人苏某违反国家规定，伙同他人使用银行POS机，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控其罪名成立，法院予以支持。

    我国刑法第二百二十五条规定，违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人苏忠源所犯非法经营罪，应按照上述规定在相应的幅度以内予以处罚。在对苏忠源具体量刑过程中，法院还充分考虑了以下量刑情节：1、被告人归案后能够如实供述自己的罪行，依法可予从轻处罚；2、被告人系初犯，可酌予从轻处罚；3、被告人能够积极缴纳罚金，具有悔罪表现，不致再危害社会，可对其依法宣告缓刑。

    郑州市管城回族区人民法院判决被告人苏某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。

    【案例注解】

    1、是否违法

    拿虚假消费来说，提现的行为本身不违法。因为像任何消费一样，银行从中赚取了手续费，商户也要支付营业税。如果套现之后，不及时还款或者借用别人的身份证办理信用卡，恶意刷卡消费和套现，这就触犯了法律了。

    2、非法套现

    非法套现是通过虚假的交易改变了资金的用途，将套取的资金用于非法用途或者其他禁止的用途。利用不同市场中同一种产品或是接近等同的产品价格之间的细微差别获利。

    随着信用卡结算普及化，一些公司、企业纷纷安装POS机，以提升企业形象、扩大销售、降低财务风险以及方便管理等。但一些不法分子则利用POS机可以套现的特点，也安装了POS机，不仅帮熟人套现，还通过各种方法和途径，让一些急于用钱（包括正常生产经营和赌博等非法活动）的人到他们这里违规套现，赚取手续费，从中牟取非法利益。

    3、危害

    这种问题的出现，金融机构在其中有着趋利因素。非法套现者和金融机构有利益共同点，不管是消费还是套现，只要持卡人刷卡，金融机构就会有手续费收入，因此，银行有利可图，才对套现的存在睁一只眼闭一只眼。除了对POS机审发把关不严之外，银联在POS机的使用、监管等方面没有得力的审查渠道，造成监管漏洞，此类犯罪危害了国家的金融稳定，使部分货币脱离银行控制范围，增加资金链安全风险，同时放大了信贷风险，这不仅带来信用风险，而且资金流向无法监控，造成金融秩序的紊乱。