案情摘要

    被告人张某在河南荣发置业有限公司（以下简称荣发公司）以该项目销售经理的身份在售楼处工作。从2013年6月起,被告人张某让购房户高某的母亲吴某将房款及暖气费、维修基金、天燃气初装费等费用共计60.5059万元存入其个人银行账户，并私刻荣发公司合同专用章、财务专用章、荣发公司会计荣某的个人印章，为高某出具了伪造的收据和购房合同；被告人张某还使用相同方法，让购房户何某某将房款和其它费用共计40.1832万元的存入其个人账户或其指定的银行账户，并出具了伪造的收据和购房合同。被告人张某分别给了吴某、何某某一把相应房子的装修钥匙。何某某将购买该房屋的公积金贷款20万元转入荣发公司账户，于2013年8月28日交纳房产税22 920元，并对房屋进行部分装修。被告人张某将所收到吴某、何某某的房款用于个人消费和归还向他人的借款。

    2014年9月29日，吴某到“荣兴嘉园”售房处索要维修基金发票时，售房处发现张某骗取吴某、何某某房款的问题。后张某退还给吴某8万元。公安机关立案后，张某经公安机关口头传唤主动到公安机关。在一审法院审理期间，被告人张某的家人退出赃款4万元。

    审   判

    原审法院认为：被告人张某以非法占有为目的，使用欺诈手段，冒用他人名义与对方签订合同，骗取对方当事人财物92.6891万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人张某有自首情节，予以从轻处罚。作出如下判决：一、被告人张某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元；二、未被追回的赃款继续予以追缴，与被告人张某已退交赃款四万元一并返还被害人。

    上诉人张某的上诉理由是：其案发前主动退还被害人8万元，能够证实其主观上没有非法占有的目的，应按照挪用资金罪定罪处罚.

    安阳市中级人民法院经审理认为：张某利用其售楼经理的身份，持伪造的购房合同，骗取被害人购房款100万余元。其从骗取购房款到事发一年之余，并未归还被骗财物，而是将骗取的购房款用于个人消费及偿还债务，其非法占有目的明显。张某在事发后，因惧怕被追究刑事责任才退还被害人8万元的行为，不足以说明其没有非法占有的目的。张某作为销售部经理并无收取房款的职权，被骗购房款不属荣发公司所有，所侵害的客体并非公司资金的使用收益权，其行为不符合挪用资金罪的构成要件。

    安阳市中级人民法院作出刑事裁定：驳回上诉，维持原判。

    评   析

    对张某的行为如何定性，存在两种意见。一种意见认为应定性为职务侵占罪。理由：首先，张某与其所在的房地产公司构成表见代理，其收取房款应视为公司行为，张某侵占公司财产应构成职务侵占罪；其次，如果认定合同诈骗罪，那么被害人的损失只能向被告人主张得以实现，这种实现方式往往容易落空，对被害人不利。而本案中，房地产公司委派张某作为销售部经理负责销售，张某是靠其特殊身份才获取被害人的信任，在张某诈骗过程中，房产公司存在明显的过错，风险应由公司承担，而如果认定张某构成合同诈骗罪，因刑事判项中对于被骗财产的处理是由被告人退赔，那么公司的责任就会免除，明显对被害人来说是不公平的。相反，如果认定张某与公司构成表见代理，张某收取房款的行为视为公司行为，那么张某侵犯的就是公司财产，构成职务侵占罪，由公司最终承担损失，这样就会对张某及公司的行为有一个公平的评价。

    另一种意见认为构成合同诈骗罪。理由：根据查明的事实，张某虽是销售部经理，但其并无收取房款的权力，张某利用其特殊身份获取被害人信任，提供虚假合同骗取被害人购房款，其侵害的对象是购房人财产，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，应构成合同诈骗罪。一审、二审法院均采纳了第二种意见。

    笔者同意第二种观点。首先，根据刑法第二百七十一条的规定，职务侵占罪的特征是“单位人员，利用职务便利，将本单位资金占为己有”。本案张某主观上是为占有被害人的购房款，客体上侵害的是被害人的财产，而不是公司的财产，其利用销售部经理的身份，仅是行骗的一个便利条件，其没有侵占公司的任何财产，故不构成职务侵占罪。当然，如果张某本身就有收取房款的权力，那张某收取了被害人的购房款后，又予以挥霍，是侵犯了公司财产还是被害人的财产，就另当别论了。其次，张某与其公司是否构成表见代理是对二者法律关系的评价，是解决责任主体的问题，属民事调整范围，而刑事判决是对被告人犯罪行为客观事实的评价，二者不属于一个层面，不能混为一谈。第三，刑事判决中对赃款、赃物追缴方式，并不影响被害人另行主张民事赔偿，以转移自己的风险。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第1、5条规定，行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书、或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。单位有过错的，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应承担赔偿责任。张某作为公司的销售部经理，在售楼大厅负责接待，足以让购房人相信张某代表公司，张某利用其销售经理的身份行骗，公司对其选任和监管具有一定的过错，被害人可以在追偿未果的情况下，向公司主张权利，由公司按照过错程度承担赔偿责任。

    综上，张某以非法占有为目的，在签订合同过程中骗取对方财物，其行为构成合同诈骗罪。